Ficha suja em Itabaiana.

Em uma matéria publicada no nenoticia.com.br  Publicado no dia 27/7/2011 às 14:39 h diz que ele foi condenado pela segunda Instância. E se ele foi codenado é claro que não pode ser candidato a reeleição diz a Ficha Limpa. Luciano Bispo (PMDB) é condenado pela primeira vez em 2ª Instância. Veja a DECISÃO EMENTA   Constitucional e Administrativo - Ação Civil Pública - Ato de improbidade administrativa - Instauração de inquérito civil - Desnecessidade - Art. 515, § 3º, do CPC - Irregularidades comprovadas - Presunção de legitimidade dos atos emitidos pelo TCE/SE - Ocorrência de dano ao erário e ofensa ao princípio legalidade - Procedência de demanda - Recurso conhecido e provido. I- Não se faz necessária a instauração de inquérito civil para posterior impetração da ação civil pública, quando se apresentam elementos probatórios suficientes que dispensem a abertura do aludido inquérito, não havendo que se falar, portanto, em extinção do processo em face da inexistência de uma das condições da ação. Precedentes do STJ; II - Perfeitamente possível a aplicação do art. 515, §3º, do CPC, sempre que ao anular a sentença o julgador ad quem observar que se trata de causa madura, estando presentes, in casu, todos os elementos necessários para a prolação de um novo julgamento; III - Levando-se em consideração a presunção de legitimidade dos atos emitidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e, na falta de contraprova suficiente por parte do apelante, tenho que as referidas irregularidades na Administração do Município de Itabaiana restaram efetivamente demonstradas; IV - Ajustando-se a conduta do requerido à hipótese prevista nos incisos VIII e XI, do art. 10 e no caput do art. 11, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), mister se faz, por via de consequência, a aplicação das sanções cabíveis na forma e gradação exigidas pela Constituição Federal e legislação de regência; V - A imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade e a extensão do dano causado; VI - Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Grupo III, da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade, conhecer do recurso, para dar provimento ao mesmo, no sentido de anular a sentença e, com base no artigo 515, §3° do CPC, julgar procedente em parte a pretensão autoral, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Aracaju/SE, 12 de Julho de 2011. DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR RELATÓRIO Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - O Ministério Público do Estado de Sergipe ajuizou ação civil por atos de improbidade administrativa em face de Luciano Bispo de Lima lastreando-se no resultado de inspeção realizada pelo Tribunal de Contas estadual nas finanças da Prefeitura Municipal de Itabaiana, haja vista que o requerido exerceu o cargo de Prefeito daquela municipalidade no período das irregularidades apontadas. Em sentença avistável às fls. 457/464, o juízo a quo, diante da ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e por inexistir a concorrência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual, com base no art. 267, IV e VI, do CPC, declarou extinto o processo sem resolução do mérito. Deixou de condenar a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, por ter sido a ação patrocinada pelo Ministério Público, agindo este em nome da própria sociedade. Irresignado, o órgão ministerial apelou às fls. 465/481, sustentando que é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o art. 22 da Lei de Improbidade Administrativa prevê uma faculdade ao Ministério Público, que poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou administrativo para colheita de provas que possam consubstanciar o pedido da ação civil pública, ou seja, a realização do inquérito não é condição indispensável para a propositura de toda e qualquer ação civil pública. Defende que embora o relatório técnico oriundo do TCE seja denominado de "Informação", não se vislumbra motivo para questionar sua legitimidade, já que ficou demasiadamente demonstrado pelo entendimento doutrinário que relatórios técnicos podem, sim, servir de prova a lastrear a ação civil pública, notadamente, proveniente daquele órgão e devidamente subscrita por seus membros. Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a decisão recorrida, julgando procedentes os pedidos contidos na exordial. Contrarrazões às fls. 484/495. Os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça, tendo o Procurador de Justiça, Rodomarques Nascimento, lançado parecer às fls. 511/521, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. VOTO Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - Insurge-se o apelante em face da sentença proferida pelo magistrado a quo que, diante da ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e por inexistir a concorrência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual, com base no art. 267, IV e VI, do CPC, declarou extinto o processo sem resolução do mérito. Inicialmente, faz-se mister analisar a preliminar de carência de ação acolhida pelo sentenciante quanto à necessidade de instauração de inquérito civil prévio para a propositura de ação civil pública. Cumpre esclarecer, no entanto, que não se faz necessária a instauração de inquérito civil para posterior impetração da ação civil pública, quando se apresentam elementos probatórios suficientes que dispensem a abertura do aludido inquérito, não havendo que se falar, portanto, em extinção do processo em face da inexistência de uma das condições da ação. Assim o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte de Justiça local têm decidido, conforme se observa dos julgados a seguir transcritos: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA 329/STJ. INQUÉRITO CIVIL ANTERIOR À AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DANO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. É cediço no STJ que não se conhece de Recurso Especial quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado na interpretação do Direito Federal. Aplicação da Súmula 284/STF. 3. Inexiste cerceamento de defesa pela utilização de prova emprestada. Precedente do STJ. 4. Prescindível a instauração prévia de inquérito civil à Ação Civil Pública para averiguar prática de improbidade administrativa. Precedente do STJ. 5. O Tribunal a quo concluiu que o ato de improbidade administrativa ficou comprovado. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 6. O Ministério Público é parte legítima para propor Ação Civil Pública visando ao ressarcimento de dano ao Erário - Súmula 329/STJ 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1066838/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 04/02/2011) AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. I - Ação civil pública ajuizada para apuração de fatos relacionados à contratação de supostas advogadas para representação do Conselho Fiscal e Administrativo do Serviço Municipal de Previdência Social de Serra Negra. II - Nos termos de firme posicionamento jurisprudencial, o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil, buscando apurar atos de improbidade administrativa que tenham causado dano ao erário. Precedentes: REsp nº 735.424/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18.05.2007, REsp nº 761.972/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 03.05.2007. III - O Parquet é legitimado para a propositura da ação civil de forma concorrente, sendo descabida a alegação sobre a necessidade de prévia instauração de procedimento administrativo, uma vez garantido o princípio do contraditório e da ampla defesa à parte, por meio da respectiva ação. Precedentes: REsp nº 152.447/MG, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 25.02.2002, RMS nº 11.537/MA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 29.10.2001. IV - Recurso improvido. (REsp 1028248/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 30/04/2008, grifou-se) Constitucional - Administrativo - Agravo de Instrumento - Ação Civil Pública - Desnecessidade de Inquérito Civil Prévio - Improbidade Administrativa - Legitimidade do Ministério Público - Quebra de sigilo bancário e fiscal - Indisponibilidade de bens - Medidas necessárias - Não aplicação do princípio da proporcionalidade - Possibilidade de terceiro não agente público responder por atos de improbidade - Recurso improvido I - O inquérito civil prévio é desnecessário para a impetração de ação civil pública quando houver elementos probatórios suficientes; II - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública para apuração de casos de improbidade administrativa; III - A quebra de sigilo bancário e fiscal, bem como a indisponibilidade de bens, são medidas necessárias liminarmente diante dos elementos probatórios existentes nos autos; (...) VI - Recurso que se conhece, para lhe negar provimento. (TJSE, AI nº 0360/2000, Desa. Rela. Marilza Maynard Salgado de Carvalho, julgado em 22/04/2003, grifou-se) Portanto, descabida foi a extinção do processo por inexistência de uma das condições da ação, em face da inexistência nos autos de procedimento administrativo, já que este não se faz necessário para o ajuizamento da ação civil pública nos casos em que já existem elementos probatórios suficientes para tanto. Impende destacar que, no caso sub examine, é perfeitamente aplicável o que a doutrina chama de Teoria da Causa Madura. Assim, contendo os autos elementos suficientes para a formação de convicção dos julgadores desta Corte e tratando-se de questão eminentemente de direito, está a presente demanda em plenas condições de julgamento, devendo, portanto, ser objeto de apreciação por este Juízo ad quem, que proferirá um novo julgamento para a causa. É, pois, perfeitamente possível a aplicação do art. 515, §3º, do CPC, sempre que ao anular a sentença o julgador ad quem observar que se trata de causa madura, estando presentes todos os elementos necessários para a prolação de um novo julgamento. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES DA APELAÇÃO. CONGRUÊNCIA COM A SENTENÇA TERMINATIVA. DECISÃO ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO DIRETO DO MÉRITO. CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DE CONTRATOS FINDOS. VIABILIDADE. REVISÃO DE OFÍCIO. SÚMULA 381/STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. NORMALIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. 1. O recurso de apelação deve ser conhecido quando, em suas razões, encontram-se infirmados os fundamentos exarados na sentença. Ausência de ofensa ao art. 514 do CPC. 2. Nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, ainda que a demanda seja extinta por carência de ação, poderá o Tribunal julgar desde logo seu mérito, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. Inexistência de julgamento extra petita. 3. Inviável a alegação, pela recorrente, de ilegitimidade passiva de terceiros (Banco Itaú S/A). 4. É possível revisar os contratos firmados com a instituição financeira, desde a origem, para afastar eventuais ilegalidades, independentemente de quitação ou novação. 5. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Súmula n.º 381/STJ). No caso, houve reconhecimento, de ofício, de capitalização de juros e taxas de juros moratórios, os quais devem ser arredados. 6. Ademais, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período. (...). (REsp 615.012/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 08/06/2010) AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇA PROFISSIONAL. PNEUMOCONIOSE. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA E DANOS MORAIS. APELAÇÃO. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO. EXAME DO MÉRITO PELO TRIBUNAL AD QUEM. POSSIBILIDADE. CULPA DA RÉ, NEXO CAUSAL E PROVA DA PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA. MATÉRIA PROBATÓRIA. REEXAME. DESCABIMENTO. SÚMULA STJ/7. I - Conforme jurisprudência assente nesta Corte, reformando o Tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, estando suficientemente debatida e instruída a causa, é permitido ao Órgão ad quem adentrar no mérito da controvérsia, julgando as demais questões, sem que tal iniciativa importe em supressão de instância (CPC, art. 515, § 3º). II - As questões atinentes à culpa da empresa recorrente, ao nexo causal entre a doença desenvolvida pelo autor e a atividade por ela exercida, bem como à prova da perda da capacidade laborativa, foram solucionadas pelo Tribunal de origem com base na análise das circunstâncias fático-probatórias da causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1072232/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 14/04/2009, grifou-se) Ademais, não se pode olvidar que a aplicação da Teoria da Causa Madura propicia a celeridade processual, que é direito constitucionalmente assegurado ao jurisdicionado, nos termos do art. 5º, LXXVIII, da CF. Deste modo, em atenção ao princípio da celeridade e economia processual e, ainda, fulcrado no art. 515, §3º, do CPC, é perfeitamente viável que o órgão julgador ad quem conheça do mérito da causa, a fim de proferir uma nova decisão. Nestes termos, preleciona Alexandre Câmara (in Lições de Direito Processual Civil, vol. II, 13. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 94), vejamos: O princípio da causa madura apóia-se na regra de que a segunda instância pode fazer tudo que o juiz de primeira instância, podendo fazer, não o fez, por erro no julgamento. O princípio da causa madura atende à maravilha o princípio da economia processual. Procedendo, pois, à análise do caso concreto, é possível constatar a presença de elementos suficientes para a elucidação da lide, o que viabiliza a prolação de um novo decisum, com apreciação do mérito causae. Por tais razões, passo a apreciar o mérito da causa. Percebe-se que o presente apelo visa à reforma da sentença que, diante da inexistência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual, declarou extinto o processo sem resolução do mérito. Assim, a matéria devolvida a esta Corte de Justiça cinge-se à aferição da existência ou não de conduta ímproba por parte do apelado. A proposição de ação civil pública por parte do Ministério Público é um dos mecanismos hábeis para o combate à improbidade administrativa, por meio da qual é apurada a ocorrência de atos ímprobos. Prima facie, transcrevo as condutas que, segundo o apelante, importaram em improbidade administrativa por parte do recorrido, no mesmo período em que as aduzidas irregularidades teriam ocorrido, in verbis: 1. Nos termos de Relatório Técnico oriundo do Tribunal de Contas do Estado, o requerido não aplicou o percentual mínimo de 60%, obrigatórios na remuneração dos profissionais do ensino, no ensino fundamental, ao longo do biênio 2002 e 2003; 2. A inspeção do TCE confirmou irregularidades na movimentação da conta FUNDEF, quais sejam saques efetuados na conta do FUNDEF e depositados na Conta do Fundo de Participação dos Municípios - FPM e saque de cheque de valor superior ao total dos pagamentos, sem a devida documentação; 3. Que os processos licitatórios na Modalidade Convite para aquisição de gêneros alimentícios, incluindo os da Merenda Escolar, no período de janeiro a junho de 2003, foram realizados com os mesmos licitantes e tiveram sempre eles como vencedores; 4. O valor total das licitações para aquisição de gêneros alimentícios, para a Merenda Escolar, no período de janeiro a abril de 2003, superou o limite legal previsto; 5. Para o segundo semestre de 2003, os processos licitatórios realizados superam o limite estabelecido para a modalidade. Intente-se para a Lei nº 8.429 /92, que estabelece que constitui ato de improbidade administrativa a ofensa ao princípio da legalidade, aplicação de verbas públicas sem a estrita observância aos ditames legais, bem como a frustração de licitude de processo licitatório, senão vejamos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente: (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Analisando a peça contestatória (fls. 172/186), verifica-se que o acionado afirmou que praticou as irregulares mencionadas na exordial, aduzindo, em suma, que estas não foram realizadas com a intenção deliberada de desviar qualquer recurso público, causar dano ao erário ou fraudar procedimento licitatório. Ocorre que na Informação nº 121/2009 do TCE/SE (fls. 437/451), o técnico de controle externo afirmou a existência das diversas irregularidades apontadas pelo órgão ministerial, conforme se observa dos excertos do relatório a seguir transcritos: (...) Nossa afirmação prende-se ao fato de que não houve desvio de recursos, mas sim um lapso contábil. Por outro lado, em se tratando de aplicação de recursos no FUNDEF já havíamos apontado como irregularidade o não cumprimento do percentual de 60,00% obrigatórios, falha esta que em meu modo de ver, configurou-se como de caráter insanável nos termos da legislação vigente, uma vez que os valores faltantes não podiam ser compensados em Exercício posterior, conforme estabelecido na Resolução TCE nº 209/2001 de 06/12/2001 em seu Artigo 14 Parágrafo 1º. (...) Na análise contida em nossa Informação Complementar nº 175/2004 à folha 1.626 apontamos o assunto, a nosso ver, como irregularidade não sanada, tendo em vista a movimentação irregular da Conta do FUNDEF, da quitação de 21 pagamentos com apenas 2 cheques, ferindo a Lei Federal nº 4.320/64 (contabilidade Pública) e a não comprovação do que fora pago com os valores de R$ 55.400,00 (cinquenta e cinco mil e quatrocentos reais) e de R$ 2.370,00 (dois mil, trezentos e setenta reais) relativos aos cheques nº 850.381 e 850.412 (saldo); que foram transferidos para o Caixa. (...) Em nosso trabalho técnico apontamos os erros, falhas, improbidades, irregularidades/ilegalidades, indiciados nos documentos auditados, à luz da legislação em vigor. No assunto em tela, as irregularidades existentes nos processos licitatórios, são as mencionadas nos respectivos relatórios de inspeção nºs 017/2004 e 024/2005, respectivamente, para o primeiro e segundo semestres do ano de 2003. (...) Como se observa, o valor de R$ 3.574,72 referente ao saldo dos pagamentos efetuados com o cheque nº 850.413, segundo o notificado, foram transferidos para o Caixa, mas não encaminhou documentação comprobatória com o gasto correspondente. Desta forma não há como afirmar se houve dano ao Erário ou não, mas, com certeza, que o notificado não apresentou a este Tribunal, provas da utilização do mencionado valor. (...) O cheque nº 850. 358 é também pertencente à conta bancária nº 58.022-8 do Banco do Brasil S/A - FUNDEF. O notificado encaminhou a este Tribunal através de seu relatório de defesa (Notificação nº 030/2004 - Protocolo TCE nº 2004/08650-0 de 27/08/2004), documentação referente ao pagamento de Severiano Vieira Santos, relativo a  ... aluguel de 01 veículo micro-ônibus de placa HZI 7440/SE para transportar estudantes dos Povoados: Ribeira, Mangueira e São José a sede de Município e vice-versa ... , através da Nota de Empenho nº 496, Ordem de Pagamento nº 892 de 19/03/2003. Entendemos não ter havido dano ao Erário uma vez que a documentação fora localizada, entrementes, permaneceram as irregularidades quanto à forma de pagamento realizada, conforme já comentado em itens anteriores. (Grifou-se) A Informação nº 165/2004 do TCE/SE (fls. 21/39) atesta, também, a existência de irregularidades nas licitações realizadas para a aquisição de gêneros alimentícios, senão vejamos o trecho do relatório a seguir transcrito: (...) Os convites, com o mesmo objetivo e com itens semelhantes, foram realizados com os mesmos participantes e tiveram os mesmos licitantes vencedores; O valor total das licitações para aquisição de gêneros alimentícios na modalidade de licitação  convite , para a Merenda Escolar, realizadas no período de janeiro a abril de 2003 superou o limite previsto para a modalidade da Lei Federal nº 8666/93, tendo somado R$ 151.472,00 (cento e cinquenta e um mil, quatrocentos e setenta e dois reais) do total de R$ 387.008,12 (trezentos e oitenta e sete mil, oito reais e doze centavos) para as aquisições do gênero. Ao frustrar a licitude de processo licitatório, por óbvio, ocorre lesão ao erário, não obstante não tenha sido demonstrado nos autos o valor de tal dano, tendo desobedecido ao procedimento licitatório adequado e infringido a Lei nº 8.666/93. Frise-se, por oportuno, que as irregularidades apontadas nas Informações nº 165/2004 (fls. 21/39) não foram rechaçadas pelo TCE/SE, conforme quer fazer crer o apelado em sede de contrarrazões, pois o acórdão colacionado às fls. 497/500 trata de irregularidades diversas daquelas apontadas na peça de ingresso. Nesse diapasão, levando-se em consideração a presunção de legitimidade dos atos emitidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e, na falta de contraprova suficiente por parte do apelante, tenho que as referidas irregularidades na Administração do Município de Itabaiana restaram efetivamente provadas, as quais estão dispostas nos incisos VIII e XI, do art. 10 e no caput do art. 11, da Lei nº 8.429/92. Patente, portanto, a ofensa ao princípio da legalidade, que houve a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influência de qualquer forma para a sua aplicação irregular, bem como que houve a frustração à licitude de processo licitatório no caso sob comentário. Saliente-se que o Procurador de Justiça, ao lavrar parecer, manifestou-se no sentido de que fosse reformada a sentença para julgar procedente a pretensão autoral, afirmando que (fls. 511/521): Por fim, sobre a alegação de que indigitadas práticas foram suficientes para causar dano ao erário, a simples constatação das irregularidades apontadas pelo corpo técnico do Tribunal de Contas estadual, não apenas comprova a violação dos princípios da legalidade e da moralidade, como também conduz-nos à conclusão de que houve malversação das verbas públicas, afigurando-se-nos, pois, irremediável a condenação do apelado nas sanções plasmadas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92. Ressalte-se, ainda, que não há necessidade de comprovação do dolo ou culpa em sua conduta, que, como já dito, é irrelevante para a configuração do ato ímprobo, tampouco de prova da lesão ao erário público, também sem relevância, bastando a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. No que concerne ao dano ao erário, a própria Lei de Improbidade afasta qualquer dúvida quanto à desnecessidade de sua configuração para a responsabilização do agente, consoante previsão do art. 21, I, da Lei 8.429/92, in verbis: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. A respeito do assunto, cite-se a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, in Improbidade Administrativa, 2ª edição, Editora Lúmen Júris, p. 382 e seguintes: (...) De acordo com o art. 37, §2º da Constituição, 'a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei'. O preceito constitucional deve ser integrado com a Lei n. 8429/92, sujeitando o agente, da administração direta ou indireta, à tipologia estatuída no art. 11, caput, deste diploma legal, sempre que realizar contratações para o preenchimento de cargos que exigem a aprovação prévia em concurso público, sem a sua realização. (...) Além de ser presumida a lesividade, a responsabilidade do agente, por força do art. 21, I da Lei n. 9429/92, não está associada à ocorrência de dano patrimonial, mas sim à violação aos princípios regentes da atividade estatal, sendo oportuno frisar que a má-fé deste será normalmente incontestável, pois é inconcebível que alguém se habilite a desempenhar relevante atividade na hierarquia administrativa sem ter pleno conhecimento das normas que legitimam e disciplinam sua função. Constatada a má-fé, ter-se-á aperfeiçoado, de forma irrefutável, o dolo exigido para as figuras previstas no art. 11 da Lei n. 8429/92. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, será possível a demonstração de que o agente agira com boa-fé, sendo o ilícito motivado por erro escusável.(...)" Vale trazer à baila o recente julgado proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial de n° 654721-MT, que corrobora a tese ora adotada: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO - ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO - PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO - PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira Seção. 2. Não se sustenta a tese - já ultrapassada - no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 01/09/2010 - grifou-se) Destaco trecho bastante elucidativo do voto proferido pela Ministra relatora no processo acima colacionado: Preliminarmente, destaco que não há dúvida de que é possível o enquadramento do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92, mesmo que não haja dano ou lesão ao erário (...). Conforme ressaltado nos votos já proferidos, inviável a aplicação da responsabilidade objetiva às condutas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que o elemento subjetivo é requisito do princípio da culpabilidade, presente no Direito Administrativo Sancionador. Pensar de forma diversa seria o mesmo que penalizar os agentes públicos por qualquer insucesso da máquina administrativa, mesmo nos casos em que seus dirigentes atuem rigorosamente sob os ditames legais. Entretanto, outro extremo seria exigir, para fins de enquadramento no art. 11 da LIA, que o agente ímprobo agisse com dolo específico de infringir determinado preceito principiológico. Caso fosse essa a intenção do legislador, poderíamos dizer que as situações previstas nos incisos do mencionado dispositivo configurariam rol enumerativo das condutas reprováveis, o que é absolutamente inaceitável, diante da redação do caput, ao mencionar ações e omissões que "notadamente" são passíveis de sanção. Assim, após refletir sobre os posicionamentos apresentados nos judiciosos votos até então proferidos, filio-me à tese inaugurada pelo Ministro Mauro Campbell, e posteriormente aderida pelo Ministro Relator, no sentido de que é necessária a configuração de dolo lato sensu, que, consoante explica no seu voto, é o dolo "direto - resultado querido e aderente à ação - ou eventual - risco de produção do resultado". Portanto, ajustando-se a conduta do requerido à hipótese prevista nos incisos VIII e XI, do art. 10 e no caput do art. 11, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), mister se faz, por via de consequência, a aplicação das sanções cabíveis na forma e gradação exigidas pela Constituição Federal e legislação de regência. Nesse sentido, estatuem o art. 37, §4º, da CF, e o art. 12, III da Lei nº 8.429/92, respectivamente: Art. 37 (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Da análise do dispositivo constitucional em testilha, como, aliás, de todo o texto constitucional, depreende-se que a aplicação das sanções cominadas em ambos os textos legais há de ser feita de forma sistêmica e globalizada, com suporte nos princípios constitucionais. Nessa planura, não se pode olvidar que os princípios constitucionais interligados da razoabilidade e proporcionalidade, de natureza implícita, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas em geral. Sobre o tema, convém trazer à baila o escólio de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (in Improbidade Administrativa, 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 103/104), que assim lecionam: (...) de forma correlata ao extenso rol de normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, o Constituinte originário, no art. 37, §4º, da Constituição, conferiu autorização expressa ao legislador infraconstitucional para que estatuísse restrições aos referidos direitos sempre que fosse identificada a prática de atos de improbidade, os quais estariam igualmente sujeitos à reserva de lei. (...) teve-se uma nítida colisão entre direitos fundamentais do agente público (cidadania, patrimônio e livre exercício da profissão) e bens jurídicos do Estado (patrimônio público e normatização disciplinadora da conduta dos agentes públicos), colisão esta que foi objeto de prévia valoração pelo legislador, o qual terminou por prestigiar o interesse coletivo em detrimento do individual. Por força do art. 12 da Lei nº 8.429/92, dispositivo que veicula as sanções cominadas aos atos de improbidade, em sendo aviltados os bens jurídicos do Estado, legítima será a restrição aos direitos fundamentais do agente público. (...) À atividade de concreção dos valores previamente prestigiados pelo legislador, in abstrato, devem ser opostos limites, isto sob pena de se transmudar uma egitimidade de direito em uma ilegitimidade de fato. É com este objetivo que deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade na aplicação da Lei nº 8.429/92. A sua utilização, no entanto, exige que o operador do direito realize uma valoração responsável da situação fática, o que garantirá uma relação harmônica entre os fins da lei e os fins que serão atingidos com a sua aplicação ao caso concreto. Somente assim será possível dizer que a lei restritiva de direitos fundamentais manteve-se em harmonia com os limites constitucionais, não incursionando nas veredas da despropositada aniquilação desses direitos. Deduz-se, portanto, que a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade e a extensão do dano causado. Nessa mesma linha de idéias, vem trilhando a jurisprudência do STJ, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. INADEQUAÇÃO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese examinada, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Luiz Carlos Heinze (Prefeito do Município de São Borja/RS), ora recorrido, com fundamento no art. 11, I, da Lei 8.429/92, em face de desvio de finalidade de verba orçamentária. Por ocasião da sentença, o ilustre magistrado, após reconhecer a configuração de ato de improbidade administrativa, aplicou pena de multa, afirmando que "há de levar em conta a ausência de prejuízo material pelo desembolso do valor destinado à aquisição do veículo, resumindo-se ele (prejuízo) na burla, que, ao final, não restou demonstrada se procedida de forma intencional ou culposa" (fl. 179), a qual foi mantida pelo Tribunal de origem. 2. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa. (...) 4. Desprovimento do recurso especial. (STJ, REsp 626204/RS, Rel. Mini. Denise Arruda, DJ em 06/09/2007, p. 194) Nessa esteira, torna-se necessário, mediante ponderação à luz dos princípios invocados, verificar quais dentre as sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, mais se ajustam ao caso em apreço, de modo a harmonizar os fins da lei e os fins que serão atingidos com a sua aplicação como solução mais justa. Esta Corte já teve a oportunidade de se manifestar, nos autos das Apelações Cíveis nºs 1300/2005 e 0321/2007, de minha Relatoria e 3168/2007, sob a relatoria do Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, no sentido de que para o estabelecimento de uma justa dosimetria na delimitação das sanções a serem aplicadas aos agentes que pratiquem atos de improbidade, a doutrina e a jurisprudência têm recorrido, por analogia, à aplicação do art. 59 do Código Penal com as adaptações que se fizerem necessárias, de modo a permitir a fixação de uma reprimenda condizente com a natureza da conduta e a perrsonalidade do agente, conferindo transparência à decisão judicial. Assim, para o estabelecimento da dosimetria das sanções é inafastável a valoração da personalidade do agente, de sua vida pregressa na administração pública, do grau de participação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização desta e na consecução de seu desiderato final, qual seja, o interesse público. Afora tais elementos, deve-se valorar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, a presença de eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes. Estabelecidos os parâmetros para a escolha e aplicação das sanções, passo a ponderá-las concretamente, a fim de aplicar com razoabilidade a pena ao requerido. Pois bem. In casu, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como analisando as provas dos autos, é possível perceber que houve, in casu, dano ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública, de modo que após um juízo de ponderação entre os direitos fundamentais do apelado que poderão ser afetados (cidadania, patrimônio e livre exercício da profissão) e os bens jurídicos do ente público que merecem proteção (patrimônio público e normatização disciplinadora da conduta dos agentes públicos), verifico que devem ser aplicadas ao requerido as penas de perda de eventual função pública e da suspensão dos direitos políticos do apelado, pelo prazo de cinco anos, e da multa civil correspondente a quatro vezes o valor da remuneração percebida quando era Prefeito Municipal, e, ainda, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sócio majoritário, também por igual período. Ante os argumentos expendidos, conheço do recurso, para lhe dar provimento, reformando a sentença guerreada, para, com base no art. 515, §3º, do CPC, condenar o requerido à perda de eventual função pública e da suspensão dos direitos políticos do apelado, pelo prazo de cinco anos, e da multa civil correspondente a quatro vezes o valor da remuneração percebida quando era Prefeito Municipal, e, ainda, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sócio majoritário, também por igual período. Diante da reforma da sentença guerreada, condeno o réu ao pagamento das despesas do processo. Após o trânsito em julgado, dê-se conhecimento deste julgado ao Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, enviando-lhe cópia. É como voto. DES. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO Fonte: Do Texto Nenoticias Site: http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1311788387

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